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陈萍◇认定网络服务提供者“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令,否则,网络服务提供者没有义务遵守。

“拒不改正”的客观标准。“拒不改正”针对的只能是合法正当的责令改正命令。而非法定的机构、个人或者超出其监管范围的网络监管部门的责令改正措施,网络服务提供者没有义务遵守。所以,拒绝接受非法定机构或者超出管辖范围的监管部门提出的所谓“责令改正”的通知或指令,不属于本罪构成要件所要求的“拒不改正”。“责令改正”的形式合法性依据相关行政法规的程序要求判断,如果出现对“责令改正”的内容合法性判断上的分歧,应当由审判机关依据法律、法规的规定和相关刑法学理论进行评价。

11月1日,国家烟草专卖局、国家市场监督管理总局发布通告表示:为加强对未成年人身心健康的保护,各类市场主体不得向未成年人销售电子烟。任何组织和个人对向未成年人销售电子烟的行为应予以劝阻、制止。

当罗永浩离开其手机团队,投身电子烟创业时,他又一次宣称自己将重新定义一个行业:“让电子烟行业迎来真正的工业设计,告别乡村风时代。”罗永浩曾在微博表态支持“深圳将电子烟纳入控烟管理”,并称“电子烟的二手烟虽然比传统烟草小得多,仍然有。电子烟对烟民是好东西,对不吸烟的人还是很不好的,特别是无辜的二手烟受害者。”

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“责令改正”的法律定位拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体是网络服务提供者。根据刑法第286条之一的规定,网络服务提供者构成该罪必须符合三个要件:一是不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务;二是经监管部门责令改正而拒不改正;三是拒不改正的行为导致特定危害后果的发生。对于“监管部门责令采取改正措施”立法的合理性学界曾经有过争议,但是,从教义学角度来说,更需要探讨的是“责令改正”的构罪地位、形式要求和实质内容。

(作者单位:上海立信会计金融学院法学院,河南省郑州市管城回族区人民检察院,南京市秦淮区人民法院)

美盈森表示,截至目前,公司及下属子公司未进行电子烟的生产与销售;东莞美盈森在2014年,为一家电子烟客户提供了小批量的电子烟产品包装服务。亿纬锂能则表示,自2017年7月1日起,主营电子烟的麦克韦尔不再纳入亿纬锂能的合并报表范围。此外,和而泰、集友股份也进行了回应。

拒不履行信息网络安全管理义务罪司法适用的界限确立刑法修正案(九)将网络服务提供者的不作为正式纳入到了刑法领域进行规制,完善了网络安全的刑事治理体系。司法实践中,若要充分发挥刑事法网的威力,必须关注拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用疑难问题。

“责令改正”的限定作用。网络安全法第47条规定:“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”可见,一定的义务筛选机制正好能够满足该要求,监管部门根据法定职责对网络服务提供者的义务进一步限制,因此,“监管部门责令改正”之规定是不作为犯罪中作为义务来源的组成部分。监管部门责令网络服务提供者实施改正措施,这种命令会具体化、个别化地为网络服务提供者设定网络安全管理义务,符合罪刑法定明确性的要求。此外,通过行政责令进而规定义务违反行为将会导致刑罚处罚的后果,亦是对网络服务者履行相关安全管理义务的反向激励,对提高其主动预防犯罪具有积极意义。

上述两部门通告发出后,记者1日晚上22点左右在电商平台搜索发现,各式各样的电子烟仍在售卖,价格从100多到300多元不等,多数品牌还正在参与电商平台的双十一促销活动。

此前,据央视3.15晚会报道,电子烟也会释放有害物质,危害吸烟者和被动吸烟人群的健康,同时也会使人产生对尼古丁的依赖。受此影响,3月18日,电子烟相关概念股跌幅扩大,顺灏股份一度跌停。

悦刻电子烟率先表态,坚决支持并执行电子烟网上禁售决定,悦刻不服务未成年人。顺灏股份表示,截至目前,控股子公司上海绿馨及其下属子公司主要开展低温加热不燃烧烟具的研发和销售,主要销售市场为日本等国际地区,未涉及相关媒体报道的有害雾化类烟油电子烟产品。

“拒不改正”的损害后果。根据刑法规定,网络服务提供者拒不采取改正措施导致危害后果发生的,才能追究其刑事责任:(1)致使违法信息大量传播。网络服务提供者拒不采取改正措施,造成违法信息大量传播本身就是其行为造成的危害后果,只要事实上造成了违法信息大量传播,即可构成本罪。(2)致使用户信息泄露,造成严重后果的。“用户信息”主要包括关于用户基本情况信息、用户的行为类信息、反映和影响用户行为和心理的相关信息。(3)致使刑事案件证据灭失,情节严重的。“情节严重”的判断应结合涉及的案件的重大程度、灭失的证据的重要性、证据灭失是否可补救等因素。(4)其他严重情节。这是一项兜底规定,需参考本款前三项规定的情形中造成的社会危害程度,结合行为人拒不采取改正措施给公民合法权益、社会公共利益以及国家利益造成的危害后果的具体情况认定。

本罪与他罪的竞合。实践中,网络服务提供者拒不履行安全管理义务的行为,根据其具体情况还可能构成刑法规定的其他犯罪,如宣扬恐怖主义等。根据刑法规定,对网络服务提供者不履行网络安全管理义务,构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,即从一重罪定罪处罚。

2016年,世界卫生组织《烟草控制框架公约》第七次缔约方大会通过决议,促请各缔约方根据其国家法律和公共卫生目标禁止或限制电子烟的制造、进口、分销、展示、销售和使用。

目前,不少上市公司涉足电子烟产业链。今年以来,以上电子烟概念股除盈趣科技外都有上涨,尤其亿纬锂能和顺灏股份年内分别大涨143.64%、183.11%。截至昨日收盘,这些上市公司市值合计达1289.56亿元。

电子烟广告刚发布20分钟,禁令就来了!网友:罗永浩刚就业又下岗

拒不履行信息网络安全管理义务罪中“拒不改正”的责任基础“拒不改正”是网络服务提供者构罪与否的判定标准,指网络服务提供者收到法定监管部门责令采取改正措施的通知、指令等而拒绝接受,并且不采取改正措施,继续维持其违反作为义务的不作为状态。

“责令改正”的形式要求。根据网络安全法规定,国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。“责令采取改正措施”应当是上述部门针对相关网络服务提供者在安全管理方面存在的问题依法提出的各项具体修正手段和防范要求。所有上述部门的任何责令改正命令都是拒不履行信息网络安全管理义务罪的义务来源,必须各自依照法律、行政法规的规定,在各自的领域内对网络服务提供者是否履行安全管理义务进行具体的监督管理,共同保障网络空间的秩序。

小野的客服向记者表示,目前正在和有关部门协商;绝对不向未成年人出售电子烟;有正式的通知会第一时间告知用户。

本罪的刑罚适用。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款,适用时更应谨慎。目前,关于网络空间管理的法律法规越来越完善,相应的网络服务企业的监管责任也越来越明确,本罪的行政前置化设定正是基于企业和政府合作治理的理念,紧密整合惩治与预防措施,在促进互联网行业发展的同时,完善信息网络空间的治理。

◇对于拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑罚适用应当充分考虑构成要件的全部事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度。特别是对于单位犯罪的双罚条款,适用时更应谨慎。

“电子烟是一种特殊的烟草产品,一般由烟油和烟具组成。烟油主要由烟碱(尼古丁)制成并通过电子烟具将尼古丁以及各类添加剂雾化后供消费者吸食。”国家烟草专卖局相关负责人介绍说。

公司今年3月才成立,昨天才刚刚发布了新产品,今天就面临全网“封杀”电子烟,网友们不免一阵调侃,“电子烟要凉,罗永浩老师手机之后第二次尝试也面临失败。”。

“责令改正”法律定位与“拒不改正”责任基础

“责令改正”的实质内容。“责令改正”是一种行政命令,其内容则需要具体情况具体分析,网络服务提供者可能没有严格执行相关安全管理制度等等。相对应地,责令改正的内容主要包括要求采取临时性补救措施,比如,删除信息、关闭服务、责令停业整顿或者暂时关闭网站等。但是,依法行政原则要求:责令的内容需明确指出网络服务提供者的何种行为违反了何种法律、行政法规的规定;需明确网络服务提供者所采取改正措施达到何种效果、需明确改正措施的执行期限,否则无法判断网络服务提供者是否已经履行其义务。

盈趣科技表示,公司自2014年起作为 “PMI”电子烟产品的二级供应商,仅为PMI客户提供IQOS品牌电子烟精密塑胶部件产品的研发及生产,未开展该品牌电子烟产品整机设备的生产,且未开展烟液式电子烟相关设备或零件之业务,亦未生产电子烟烟液或烟弹等烟草产品。

启信宝信息显示,RELX悦刻成立于2018年1月,是深圳雾芯科技有限公司旗下电子烟品牌。2018年6月,悦刻获得3800万人民币天使轮融资,投资方包括源码资本、IDG、红杉中国。今年又获得了两轮两轮融资。

“拒不改正”的主观要素。“拒不改正”反映了网络服务提供者对危险结果积极追求或者放任的态度,因此不作为的心理要素只能是故意。因此,实践中,认定网络服务提供者是否“拒不改正”,应当考虑网络服务提供者是否具有依照监管部门提出的要求,采取相应改正措施的能力。具体来说,作为能力的评定需以案发当时的技术水平为限,以经营相同或相似业务、营业规模相近的网络服务提供者的普遍技术水平为基准。对于确实因为资源、技术等条件限制,网络服务提供者没有或者一时难以达到监管部门要求的,不能认定为是本款规定的“拒不改正”。如果网络服务提供者面临“采取及时、充足的改正措施仍未能阻止危害结果的发生”或“即使采取技术措施也不能阻止结果发生”两种情形,应当认为无结果回避可能性。

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